제11절 재판에 대한 불복 //
1. 심판에 대한 불복
심판에 대하여는 대법원규칙이 따로 정하는 경우에 한하여 즉시항고만을 할 수 있다(법 제43조
제1항). 즉시항고가 허용되지 아니하는 심판에 대하여는 비송사건절차법 제20조 제1항 혹은 민사소송법에 의한 보통항고도 허용되지 않고, 단지
특별항고만이 허용될 뿐이다(민사소송법 제449조).27) 다만 항고심에서는 심판이
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27) 가사 565-566면. 특별항고만이 허용되는 심판에 대하여 당사자가
특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하여도 그 항고장을 접수한 법원은 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부하여야
한다(대법원 1986. 11. 7.자 86마895 결정 참조).
아니라 결정으로 재판한다(법 제43조 제3항).
즉시항고를 허용하는 경우에 대하여는 규칙에서 정하고 있는데, ① 청구에 의하여서만 심판하여야
할 경우에 그 청구를 기각한 심판(규칙 제27조)과 ② 청구를 인용하거나 직권으로 한 심판 중 규칙이 정하는 경우가 있다. 전자의 경우는 특별한
규정이 있는 경우를 제외하고는 청구인만이 즉시항고권을 가진다(규칙 제27조).28) 청구인적격 등과 같은 일반적 적법요건의 흠결이나 제척기간의
경과 등을 이유로 하여 청구를 각하한 심판도 기각심판에 준하여 즉시항고의 대상이 된다고 보아야 하고, 따라서 이에 대한 보통항고는 허용되지
않는다고 봄이 상당하다.
심판에 대한 즉시항고기간은 민사소송법상의 즉시항고(민사소송법 제444조 소정의 즉시항고기간은
1주일임)와는 달리 14일인데(법 제43조 제5항), 그 기간은 즉시항고권자가 심판을 고지받는 사람인 경우에는 자신이 받은 날부터,
즉시항고권자에게 심판이 고지되지 아니하는 경우에는 청구인(청구인이 수인인 경우는 최후로 심판을 고지받은 청구인)이 심판을 고지받은 날부터
진행된다(규칙 제31조). 이는 불변기간이므로 그 기간을 신축할 수는 없으나 부가기간을 정할 수 있고 추완이 허용된다고 할 것이다(비송사건절차법
제23조, 민사소송법 제172조, 제173조). 한편, 심판에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다.
2. 심판 이외의 종국재판에 대한 불복
심판청구서 각하명령에 대하여는 성질상 즉시항고로서 불복할 수 있다고 해석되는바(민사소송법
제254조 제3항, 제444조 제1항), 그 즉시항고는 법 제43조 제5항 소정의 심판에 대한 즉시항고가 아닌 민사소송법상 즉시항고로 보아야
하기 때문에 그 즉시항고기간은 1주일이 된다. 관할위반 또는 심리편의를 위한 이송결
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28) ① 직권개시는 인정되지 않고 청구에 의하여만 절차가 개시되는 경우 청구를 기각하는
심판에 대하여 즉시항고가 허용됨은 법문상 명백하다.
② 법원의 직권에 의하여서만 절차가 개시되는 경우에 이해관계인의 청구가 있더라도 이는
직권발동의 의미만 있을 뿐이므로 법원은 이에 대하여 재판을 할 필요가 없고 가사 이를 거부하는 재판을 하였더라도 항고는 물론 특별항고도 허용되지
아니한다{ 민사소송[Ⅰ], 66-67면 참조}.
③ 이해관계인 등에게 청구권이 인정될 뿐만 아니라 직권으로도 절차를 개시할 수 있는 경우
청구인의 청구를 기각한 심판에 대하여 즉시항고를 할 수 있는지 여부에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립하고 있다.
정 및 이송신청기각결정(법 제35조 제2항, 제13조 제5항) 등에 대한 즉시항고도 마찬가지로
보아야 할 것이다(민사소송법 제39조 등).29)
기타 가정법원의 결정 등에 대하여는 보통항고를 할 수 있는데, 재판으로 인하여 권리를 침해당한
사람이면 누구나 제기할 수 있고(비송사건절차법 제20조 제1항), 특정된 항고기간의 제한은 없으나, 다만 신청에 의하여서만 재판을 하여야 할
경우에 신청을 각하한 재판에 대하여는 신청인에 한하여 항고할 수 있다(같은 조 제2항).
3. 재도의 고안
가사 209-210면 참조.
4. 즉시항고권자
일반적으로는 청구인과 상대방이고 사건에 따라서는 사건본인이나 제3자가 즉시항고권자로 규정되어
있는 경우도 있다.30)
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29) 가사, 569면.
30) 상세한 것은 가사 567면 및 아래 라류 사건에 대한 설명 참조.
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